• 当前位置:网站首页-> 乡村资讯 -> 媒体播报

    宋才发发表:《地方立法的基本程序及功能研究》论文

    媒体播报

    2021-04-05 21:53:26

    237 0
    北京4月5日电(记者 王峰) 地方立法内涵涵盖地方法规名称、地方立法历史嬗变,地方立法面临的现实困境和立法重点。立法程序是指法定的立法机关在制定、认可、修改、补充、解释、废止法律的过程中必须遵循的步骤与方法。地方立法的道德基础是立法程序正义,应当从突出特色上提升地方立法质量。立法程序是立法活动的制度设计,必须规范完善地方立法起草程序,规范完善地方立法审议程序,规范完善地方立法备案审查程序,制定一部《地方立法程序法》正当其时。地方性法规既具有同国家法律法规同样的国家意志性、行为规范性、法律强制性三大属性,也具有规范功能和社会功能两大基本功能,还具有与国家法律法规同样的指引、教育、评价、预测和强制作用。地方立法功能关涉到中央立法功能的实现。由中共河北省委政法委员会主管、河北省政法职业学院、河北省法学会主办的中国中文核心期刊、CSSCI扩展版来源期刊《河北法学》杂志,在2021年第3期首篇“专论”栏目,隆重推出宋才发《地方立法的基本程序及功能研究》论文。《河北法学》杂志主编冯兆蕙,副主编苏丽。

     

     

    宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授,湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家,广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”,贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人,博士生导师。

     

    地方立法的基本程序及功能研究

    宋才发

     

    一、地方立法释义及其基本内含

    地方法规名称及地方立法的历史嬗变。地方性法规名称通常就是地方性法规题目的称谓,也是对地方性法规内容的高度概括和凝练。地方性法规名称涉及立法的内容、功能、制度设计和立法边界等,是地方性法规文本的核心要素。严谨、规范而完备的地方性法规名称,必须做到结构完整、文字简洁、内涵准确。在2015年设区的市的立法权限确立之前,并没有形成地方立法较为完整、严谨的“法规名称”理论,相关法律也没有对地方立法文件的名称进行规范的、系统的规定。法规名称作为地方性法规的重要组成部分,对于该法规内在的系统性、此法规与其他法规之间的协调具有极为重要的意义。经过对地方立法实践的分析总结,笔者认为地方立法的“法规层级”抑或“法规体例”,可以概括为“条例”“实施办法”“规定”和“规则”四个基本类型。(1)条例。“条例”是依据当地实际情况对某一方面的具体事项,做出比较全面、系统性规定的地方性法规。(2)实施办法。“实施办法”是指地方立法机关依据某一法律规定制定的具体实施法规。为了在本区域范围内全面贯彻实施国家有关法律法规,可以结合本行政区域范围内的实际情况,对该法律规定较为笼统、原则的内容,做出便于操作执行的、具体的、详细的规定。(3)规定。“规定”是指结合本区域范围内的实际情况,对某一方面的具体事项抑或某一方面的内容,做出局部抑或专项规定的地方性法规。(4)规则。“规则”是指适用于规范地方人大及其常委会的程序性活动的地方性法规[1]。中国特色社会主义法治体系中的法治理论,来源于人民群众生动的社会主义革命和社会主义建设实践,法治理论用于指导法治建设实践并接受实践的检验。新时代丰富多彩的社会主义现代化建设实践,引发了诸多意料不到的新情况、新问题的发生,迫切需要用法治理论对这些新情况、新问题做出科学的回应。因而应当加强对中国特色的社会主义现代化进程中,已经发生和存在的法律现象、法治建设实践做出科学阐释和理论总结,尤其要把地方法治实践的丰硕成果吸收到地方法规体系中来,用以强化法治理论对法治实践的引领力,促使地方立法实践活动实现规范化和常态化;为中国特色社会主义法治理论拓展新的发展空间,为中国特色社会主义现代化建设实践提供法治保障。我国地方立法是国家法律体系的重要组成部分,中央立法与地方立法之间的关系,就如同“车之两轮、鸟之两翼”缺一不可的关系。现行的法律体系是一个由中央立法体系与地方立法体系共存、互补的框架结构体系。这里所论及的“地方立法”是相对于“中央立法”而言的,指地方具有法定立法权限的地方国家权力机关和地方人民政府,结合本行政区域范围内的具体情况和实际需要,依据其担负的法定职责和程序规定,并且依照宪法、立法法和法律规定,自行制定、修改和废止地方性法规和地方政府规章的活动。1999年宪法修正案把“依法治国,建设社会主义法治国家”载入《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》),确立了“依法治国方略”的宪法地位。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》),第72条、第75条赋予地方人大及其常委会地方立法权[2]。至此地方立法功能所依据的宪法和法律基础得以健全,立法实践活动逐渐实现规范化和常态化。自1978年党的十一届三中全会至今的这段历史时期,是我国立法工作实现全面繁荣发展的时期,学术理论界对于地方立法程序问题的研究愈来愈深刻,地方立法工作按照现有的程序规定进行规范运作,从而使地方立法活动更加合理、更加民主、更加科学。

    地方立法工作面临的现实困境和重点。地方立法与上位法之间的某些隔阂、地方性法规与政府规章之间的立法权限等问题,长期以来一直困扰和阻碍着地方立法的实践进程。尽管2015年新修正的《立法法》,对这些问题做出了较为明确的规定,但是地方立法机关在立法实践中,仍然觉得很难准确把握。譬如,“有的应由人大制定法规的事项,如劳动就业、社会保障等,却由政府制定了规章;有的应由政府制定规章的事项,如城市限制养犬、禁放烟花爆竹等,却由人大制定了法规。目前在一些地方,既存在着政府规章超越调整权限的问题,也存在着地方性法规扩大调整范围的问题。”[3]另外,地方立法与国家法的行政处罚法、行政许可法和行政强制法之间,事实上也存在着冲突和关系紧张的问题。法律法规之间一旦发生在规定上不一致或彼此冲突问题,势必导致地方基层政府及执法机关无所适从。“无法准确把握法律的适用尺度,处理不当很容易造成法律适用不公、减损法律权威性、司法公信力下降等诸多问题,严重影响我国的地方法治建设推进。”[4]因此,2015年最高立法机关在修改《立法法》的时候强调,授权立法事先要明确授权目的、事项、范围、期限以及被授权机关必须遵循的原则,尤其要在立法规范上突出和体现“针对性”和“可执行性”。地方立法面临的现实困境已不再是制度性根源,主要是由于国家进入新时代之后,社会主要矛盾发生了极为深刻的变化,人民群众对美好生活的向往和诉求不断攀升,地方立法还没有跟上社会快速发展的节拍。其困境突出表现在如下三个方面:(1)仍然继续有效的、原有的地方法规和政府规章,适应不了新时代社会主要矛盾的重大转变,立法满足不了人们对美好幸福生活的期盼和追求。(2)近年来地方立法工作落后于“全面推进依法治国”“全面深化改革开放”“全建成小康社会”和“全面推进乡村振兴战略”的实际需要,立法满足不了经济社会快速、有序、稳健发展的需要。(3)地方立法仍然存在着“面子工程”“政绩工程”“供领导观赏工程”等弊端,事实上阻碍了地方立法质量的提升,不同程度的存在“为立法而立法”“照抄照搬上位法”“重复立法”[5]等实际问题。为了保证单一制国家立法的法制统一,《立法法》列举了11项只能由全国人大及其常委会制定法律的具体事项。《立法法》第73条明确规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定: (一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项; (二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”[6]随着2020年“脱贫收官”与“乡村振兴”的相互对接,地方立法工作的重点要围绕如何“完善要素市场化配置”、“加快完善社会主义市场经济体制”进行立法;要围绕如何有效推进“乡村治理”和“乡村振兴”任务的落实进行立法;民族自治地方还要就新时代如何“推进西部大开发形成新发展格局”以及“国内循环为主体、推进国内国际双循环新发展新格局”进行立法。地方立法工作要从观念到行动上,克服以往立法“宜粗不宜细”等抽象模糊的套路,着力提升地方立法的明确性,强化地方法规和政府规章的可操作性和可执行性。检验地方立法质量优劣的唯一标准,就是看地方立法能否关照当地群众的切身利益追求,能否回应当地经济社会发展的立法需求,能否解决当地“老百姓”关注的热点和民生焦点问题,能否在不与国家法律法规和上位法相抵触的情况下,在保证所立法规“实效”“管用”的同时,对国家立法和上位法的“短板”“漏洞”进行必要的修补。

    立法程序是地方立法必不可少的步骤。从概念和定义上说,“立法程序是指法定的立法机关在制定、认可、修改、补充、解释、废止法律的过程中必须遵循的步骤与方法。地方立法是指省、自治区、直辖市、较大的市和设区的市的人大及人民政府在制定、认可、修改、补充、解释、废止地方政府规章以及规范性文件的过程中必须遵循的步骤与方法。”[7]程序控权是一种保护权利的有效模式,从地方立法草案确立那一刻开始,立法程序就承担着严格“限权”“控权”的角色。即是说凡无法定权限者绝对不可提出立法草案;凡超越立法权限抑或违背权力宗旨的立法草案绝对不得上会讨论;凡不按照法定程序进行的立法草案绝对不可以草率通过。设区的市以上的地方人大和地方政府,在立法的时候必须高度重视立法程序的实际运用,因为程序规范是保证实体正确的基本前提。我国至今还没有创设一部完整的《程序法》(尤其是《行政程序法》),建设法治国家应当重视《程序法》的基本功能,需要尽快创建一套较为系统、规范、使用的地方立法程序法体系。从一定意义上说,立“程序”就是立“规矩”,没有规矩不成方圆。怎么可能指望在一个没有“规矩”地方,能够立出适合并且有利于促进本地经济社会发展的好法规呢?我国的县级人大及其常委会是最基层地方国家权力机关,也是最接地气的、具有承上启下作用的国家权力机关。尽管县级人大常委会是个“没有立法权”的地方国家权力机关,但是并不等于县级人大及其常委会就没有参与立法的必要性,宪法和相关法律赋予的职权和职责,决定了县级人大及其常委会在依法治国中的重要地位和作用。县级人大同全国人大以及省、市人大一样,通常在每年的年初举行一次全体会议,目的是对本县管辖范围内的重大事项做出决定抑或决议。县级人大最主要的立法活动,是参与到所在地的省、较大的市和设区市的立法工作当中去,以利于达成基层与国家立法意见的统一。县级人大参与地方立法作为一种制度上的“调和”机制,不为选民负责、反映民众声音,是当下县级人大立法处于“两难境地”的一种理性选择。我国幅员辽阔、情况千差万别,同属于县级政府机构设置的“民族自治县”,《民族区域自治法》就赋予了自治县人民代表大会的立法权。县级人大实质上担负着双重职责:既担负着法律赋予的民族自治立法权的职责,又担负着组织民众参与立法活动的职责,因而严格依据立法程序开展自治县地方立法活动,就显得比一般具有立法权的国家权力机关更为重要和迫切。立法程序是地方立法机关行使立法权必不可少的行为方式和实施步骤,各级地方立法机关的立法工作者在地方立法实践中,需要依据立法基本程序的严格规定和制度安排,确定自己应当首先做什么?其次要做什么?最后再做什么?务必在次序上和步骤上不折不扣地按照程序规定进行。尽管我国还没有制定出台一部规范的《立法程序法》,但是随着“依法治国,建设社会主义法治国家”基本国策的实施,从中央到地方所有的立法实践活动,诸如立法议案的提出、审议、表决等立法基本程序,无一例外地进入了制度化、法律化、规范化和常态化状态。随着乡村治理和乡村振兴的快速推进,“改革创新”与“法治先行”之间的矛盾越来越突出,越来越多的地方“开发区”“试验区”,被国家立法机关赋予“先行先试”的试点任务,为国家全局性改革提供立法经验,迫切需要立法引领推动和同步规范进行。

    地方立法的道德基础是立法程序正义。立法程序是保障地方立法机关整个立法活动“合法正义”的关键环节,是保障地方立法机关制定出人民群众满意的地方性法规或政府规章的道德基础。之所以说程序正义是地方立法的道德基础,就因为程序正义是国家意志和国家意识形态的根基,它能够限制和排除立法活动中的“恣意因素”并协调利益冲突,有利于增强地方立法的透明度和社会公信度。中国社会主义初级阶段经济社会发展的实际状况,决定了公平正义和程序正义仍然不能够满足人们的意愿,但是中国从来没有疏忽、停顿抑或放弃对公平正义和程序正义的努力,每隔一段时间就能发现我国的公平正义和程序正义又向前迈出了一大步。要实现地方立法程序正义,当下还必须从如下五个方面狠下功夫:(1)抓好选题环节。确定选题标志着立法工作的正式启动,选题质量优劣直接关系到地方性法规质量的高低。“在立法选题的制度建设上要围绕立法选题编制管理、立法源的扩大、立项项目之间评估与竞争机制等内容来展开。”[8]确立立法选题要在前期立法调研的基础上,注重回应本区域范围内群众关注的热点和焦点问题,既要考虑到社会各界的关注程度,又要紧密结合地方工作大局,从有利于解决当下民众最关切的实际问题入手。(2)把握草拟环节。在地方法规草案的草拟阶段,一定要考虑到草拟主体的多样化,引入必要的竞争机制和第三方评估机制,关注并参考国内外可供借鉴的立法经验,结合本行政区域范围内的实践创新成果,做到“人无我有、人有我优”。地方立法草案必须与国家法律法规和政策规定相一致,并注意与相关的“法律法规位阶”相衔接。(3)管控审查环节。合法性审查程序是地方立法的法定程序之一,必须把公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定和风险评估等立法程序要素落到实处,有针对性地提出风险防范措施和化解处置预案。(4)细化审议环节。审议地方立法草案的目的,是为了保证所立法规的严密性、科学性和可操作性,以利于地方性法规或政府规章的有效实施并提高执行率。在立法草案审议的整个过程中,要注意协调好决策者的超前思维与法治相对滞后的关系,协调好当前矛盾焦点与法律规范的引领关系等。(5)简化公布环节。法规公布是地方立法程序的“最后一道关口”,要按照立法审批工作重心下移的总体要求,做好“关口前移”“简化程序”和“即时公布”工作。所谓“简化程序”说到底就是要在保证法规质量的前提下,上级批准机关和地方政府立法决策人,对那些审议意见趋于一致、基本无重大异议,抑或立法机构基本没有人提出新的意见的立法草案,应当依据“特事特办”的原则在会议结束时当场签发;或经有权机关审议批准的地方立法文本,应当即时在本行政区域范围内的报纸和网站上予以公布,不必再走层层报批的繁琐程序[9]。

    地方立法应当从突出特色上提升质量。进入中国特色社会主义新时代之后,地方立法面临的任务越来越重、要求也越来越高,再加上地方立法与中央立法相比较,本身就存在着诸多难于克服的立法缺陷和制度“短板”。立法理论来源于立法实践,由于立法者在立法过程中受到时间、地域、实践诸多方面因素的制约,他们没有办法预见和穷尽所有的可能和变化。中国幅员辽阔、民族众多、经济社会发展状况千差万变,在多数情况下“法律是有短板的”,没有办法做到有效解决所有的社会矛盾与社会问题。完成了一个立法阶段的立法任务,并不等于因之就实现了这个阶段的法治。无论中央立法实践还是地方立法实践,只要还存在领导“脑袋一热”搞“大跃进”式的盲目立法和仓促立法情况,都不会有一个好的结果,必然要消蚀人们对法律的崇敬和信仰,减弱和丧失法律本身的权威性。“立良法”是地方立法永恒的课题,必须充分发扬“工匠精神”,走“突出地方特色”的“精细化”立法之路。要扎实提高地方立法质量,千万不能搞立法上的“拿来主义”“形式主义”和“任性主义”,也不能搞“为立法而立法”那一套;千万不能把新时代的立法变成“睡美人”“稻草人”,所立的法规不能成为好看而不中用的“花瓶”和摆设。地方立法一定要坚持问题导向、体现地方意识、突出地方特色、解决地方实际问题;必须在信守标准上形成特色,在坚持特色上凸显亮点,做到立法求真求实、反映规律、体现民意、呼应民声,使所立的地方性法规在实践中真正管用和有效。“各地具有各具特色的‘地方性知识’,特色构成了一个地方的独特资源和独有优势,多层次的立法体系离不开地方的立法实践。坚持和体现地方特色立法,有利于解决国家和省级层面暂时无法解决或不宜解决的问题,有利于丰富和实践中国特色的社会主义法治体系。”[10]特色能体现出地方立法的制度创新和立法者的实际水平,是衡量地方立法质量高低的一个重要标准,更是检验地方立法机关能力强弱的试金石,一个地方立法的特色就构成了一个地方的法治品牌。总结以往地方立法的成功经验,通常的情况就是“有特色”的地方立法,大多具有显著的“地方性”和“差别性”特点。

    二、地方立法的基本程序

    立法程序是立法活动的制度设计。从立法方法论和逻辑规定上看,立法程序通常是指立法机关在制定、修改和废止规范性法律文件的过程中,必须严格遵循的法定步骤和法定程序。任何一项正义的立法实践活动,须臾离不开实体的程序规定。立法实践活动一旦离开程序规定,必将陷入无法施展拳脚的境地,即使通过强权措施将其拖入立法进程,那么,这样的立法也将失去其本真性和存在的价值。因而“地方立法程序完善与否直接关系到地方立法工作的效率和地方性法规的质量。”[11]“地方立法程序可以从不同的角度、按不同的标准加以分类。按照行使地方立法权主体的不同,可以将其分为人民代表大会的立法程序和人民代表大会常务委员会的立法程序,其中人民代表大会的立法程序又可以进一步分为省级人民代表大会的立法程序和省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市人民代表大会的立法程序;人民代表大会常务委员会的立法程序也可以进一步分为省级人民代表大会常务委员会的立法程序和省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会的立法程序。按直接行使立法权与为行使立法权提供服务的不同,可以将其分为行使立法权的程序与立法的工作程序。”[12]从法学理论上看,立法程序泛指具有立法权的国家和地方立法机关,为创制规范性法律文件而设立和遵循的制度化过程,是限制立法者恣意进而实现程序正义的一种制度设计,它凸显了立法程序的制度本色和程序理念。中国特色社会主义新时代立法程序的价值体系,由立法正义、立法效率和立法秩序三大基本要素构成,始终遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”[13]的价值取向。在这里“立法正义”奠定了立法程序合法的道德基础,是新时代立法程序追求的核心价值。“立法效率”赋予立法程序的经济性内涵,是新时代加快完善社会主义市场经济体制的助推器;“立法秩序”注入了立法程序的制度化理念,为新时代立法行为运作的有序化、规范化创造了条件。凡属理性、合法、正义的立法程序,起码要具有“民主性”和“公开性”两个基本属性。(1)“民主性”是体现立法民意代表性的根本原则。立法程序在本质上是一种“通过多数表决方式做出民主决策”的制度安排,无论是国家立法活动还是地方立法活动,只有依据“尊重多数人意见的制度安排”,严格按照制度化、规范化的程序规则进行运作,才能把体现民意的民主性真正落到实处。然而在我国社会主义民主发展史上,确有真理掌握在“少数人手里”的时候和情况。譬如,为夺取新民主主义革命的胜利,把自己的身家性命置之度外的陈少敏,在党的八届十二中全会上就始终“不同意开除刘少奇出党”,她的意见在当时就属于“极少数个人意见”[14]。我国立法程序规定“保护少数人权利”,“‘尊重少数’意味着讨论时少数派应有自由表达意见的权利,其言论、观点应受到重视并记录在卷,以供参考和选择;意味着表决时应做到两面俱呈,即对法案赞成或反对的两个方面,分别表决出法案的通过与否;意味着取决于赞成与反对的人数相对比的结果,而不能仅以一方赞成而定音;意味着少数所享有的宪法和法律所保障的公民权利,不能被多数所剥夺。”[15]尽管由于历史的和现实的多方面原因,“尊重少数”原则在立法实践中往往流于形式。这也恰好说明立法程序制度的功能毕竟是有限的、不完善的,始终不渝地坚持、发展和完善立法程序是十分必要的。(2)“公开性”是体现公民行使立法知情权的客观要求。立法程序的公开性是立法者对选民负责任的体现,要求包括立法提案、质询、讨论、审议和表决这些基本程序,应当尽可能地通过新闻媒体及时对外传播。除了涉及国防、外交之类不能公开的重大立法事项之外,一般立法会议和法院的审判活动应当公开举行,“除允许公众自由参加旁听外,逐步实行电视和广播对审判活动的现场直播,允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道” [16]等。立法机关有义务为广大选民提供充分的咨询,凡代表发言、表决等资讯均应公开,以供选民监督代表的履职活动。

    规范完善地方立法起草程序。这里所论及的“立法起草是指相关法律在提交有权机关审议和表决之前,按照相关规定形成文字的过程。对于地方立法来说,立法起草是其基础和前提,对于立法质量有着非常关键的影响。”[17]《立法法》第54条规定,提出法案的主体“提出法律案,应当同时提出法律草案文本及其说明,并提供必要的参阅资料。”[18]《立法法》第77条还规定:“地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。” [19]依据现行《立法法》规定,省、自治区、直辖市、较大的市和设区的市的人民代表大会及其常委会,是负责法规草案起草的法定主体。在法规草案起草的过程中,通常由地方人大专门委员会的工作机构承担起草任务。由于地方人大及其常委会是作为民意代表组成的权力机构,起草法规草案任务的艰辛和繁重,加之相关人员很难达到立法的专业水准,因而“多数地方立法起草的工作事实上被授权给相关领域的政府职能部门完成。……在法律没有明确将政府职能部门排除在地方立法主体之外的情况下,地方立法起草的工作很自然地主要由政府职能部门完成,从而使其成了当前地方立法起草最主要的主体。”[20]政府部门不可避免地从其自身利益出发,在立法时或多或少地挟带进正在实施的行政规章抑或政策性文件。“职能部门利益法律化在立法起草中的主要表现,是各种利用法律扩大部门权力或获取各种形式部门利益现象的存在。”[21]为此,地方人大及其常委会力图改变这种由“地方政府职能部门”作为法规草案起草主体的状况,逐渐把法规草案的起草工作委托给“非地方政府职能部门”的相关专家学者来完成,如委托给高等院校的法学教授、科研机构的法学研究工作者抑或专职律师等社会团体成员等。譬如,宁夏回族自治区吴忠市人大常委会将《吴忠市乡村规划建设管理条例》(暂定名)的制定列入2019年度立法计划,2019年3月29日吴忠市自然资源局按照《吴忠市人民政府办公室关于<吴忠市乡村规划建设管理条例>立法起草工作方案的通知》要求负责起草工作。为确保《条例征求意见稿》的质量和起草工作的顺利进行,成立了由吴忠市各相关部门、事业单位及各县市自然资源局等单位组成的“立法领导小组办公室”,负责制定起草工作方案、收集整理相关法律法规、开展立法调研、撰写立法调研报告、起草立法说明、制定《条例征求意见稿》文本、整理档案资料等工作并研究解决立法工作中的重大问题。同时聘请当地知名律师事务所律师、法律专家共同参与《条例征求意见稿》的起草工作。经过多方调研论证之后,最终将该条例确定为《吴忠市村庄规划条例》。

    规范完善地方立法审议程序。在包括民族自治地方立法在内的整个地方立法程序当中,立法审议程序是至关重要的一道程序,地方立法机构必须把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定落实到位,抓准、抓稳、抓实,一抓到底、抓出成效。在地方经济、社会、文化发展和社会治理实践中,地方政府既是决策者、发起者、组织者和领导者,又是关键责任主体和“第一责任人”。地方政府立法是“地方立法”体系中极为重要的组成部分,立法质量的好坏对地方经济、社会、文化发展和社会治理任务的顺利完成,具有无与伦比的重要作用和意义,因而这里着重就如何完善地方政府立法审议程序展开讨论,窥一斑而知全豹。具有地方立法权的省、自治区、直辖市以及较大的市和设区的市的人民政府在审议政府立法草案的时候,应当妥善处理好如下三个主要关系:(1)立法决策的超前思维与法规的相对滞后关系。地方立法必须考虑到地方经济社会发展的实际需要与中央决策部署保持一致,在立法讨论和立法审议过程中,要学会运用法治思维、法治方式,思考、对待、研究和处置立法中出现的诸多现实问题,尤其要善于把党中央、国务院的决策部署转化成为地方法规和政府规章,把当地政府的主要工作通过立法形式转化成为人民意志,以地方法规和政府规章的法律文件表现出来,尽量缩短超前思维与法规滞后之间的矛盾与实际距离。(2)矛盾焦点的调解与法规的引领关系。地方政府在审议政府立法草案的时候,一定要兼顾到具有各种利益关系的实际部门之间的矛盾与纠纷,重视在立法协调过程中暴露出来各种利益纷争及其解决机制,找出各方都能够接受的平衡点,充分发挥法律规范在引领和推动中的规范作用。对于需要地方政府决定的事权,地方立法机构要协同政府善于决策、敢于作为。既不能回避矛盾抑或避重就轻,也不能指望通过制定一部地方性法规或政府规章,就能解决经济社会发展中所有的现实问题。实际上任何一部地方性法规只能解决某一方面问题,其他问题需要通过制定其他地方性法规去解决,也可以通过制定配套制度的方式予以补充完善。(3)研究重大决策同做重大决定的关系。为了体现政府研究重大决策与做重大决定的职能与作用相统一,地方政府在审议政府立法草案的时候,政府领导可以就法制办呈送的立法草案批示,通过政府办公厅抑或办公室广泛征求意见,包括召集政府法律顾问、有关专家学者、法律事务部门的权威共同商讨论证。对于少数难于协调一致的重大问题,应当将公众意见、专家论证意见等汇集成册,连同立法草案一并提交政府常务会议审议,以保证和提高政府常务会议决策的效率[22]。

    规范完善地方立法备案审查程序。“权限”与“程序”是规范地方立法活动全过程,尤其是规范立法监督程序的两个核心概念。与此相适应的“立法备案审查程序”,就是通过制度建设途径,规范“审查的对象、审查的机关和审查的程序”[23]。《宪法》第62条和第67条规定,我国的“备案审查权”属于全国人大及其常委会[24]。这里有一个需要特别提示和明晰的问题,《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)并不是宪法性法律,《监督法》第28条已经明确规定:“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销,依照立法法的有关规定办理。”[25]即是说有关地方立法备案审查的“宪法性法律”是《立法法》,其“备案审查”的权限,仅限定于各位阶“立法”以外的其他规范性文件。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第30条规定:“要进一步健全宪法实施监督机制和程序,把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平,……健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。”[26]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:要“加强和改进政府立法制度建设,完善行政法规、规章制定程序,完善公众参与政府立法机制。重要行政管理法律法规由政府法制机构组织起草。”[27]这两个《若干重大问题的决定》为把立法备案审查程序,确立为我国新时代“进一步健全宪法实施监督”指明了方向。法学理论界通常所说的“立法备案审查的权限设定”,就是指各位阶的立法备案审查权由谁来行使的问题。依据《宪法》《立法法》的规定及“显性授权”和“隐性授权”规制,我国当下设立了如下几项“立法备案审查权”:(1)法律的备案审查权;(2)行政法规的备案审查权;(3)地方性法规的备案审查权,该项“备案审查权”又可以具体地细分为省级人大制定的地方性法规的备案审查权,省级人大常委会、设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规的备案审查权;(4)民族自治地方自治条例、单行条例的备案审查权,该项“备案审查权”又可以具体地细分为自治区制定的自治条例、单行条例的备案审查权,自治州、自治县制定的自治条例、单行条例的备案审查权;(5)国家各部委制定的部门规章的备案审查权;(6)地方政府制定的政府规章的备案审查权,该项“备案审查权”又可以具体地细分为省级政府制定的地方政府规章的备案审查权,设区的市、自治州的政府制定的地方政府规章的备案审查权。我国现行“立法备案审查”依据《立法法》的规定,设立了如下几项“立法备案审查程序”:(1)法律的备案审查程序;(2)行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的备案审查程序;(3)部门规章、地方政府规章的备案审查程序。

    制定一部《地方立法程序法》正当其时。1978年宪法和1982年宪法在拨乱反正、正本清源,基本恢复和沿袭1954年宪法的基础上,艰难地推动着国家立法向规范化和程序化的方向发展。1982年通过的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》和1989年通过的《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》,又促使国家立法在立法程序化方面向前迈出了一大步。进入中国特色社会主义新时代之后,党的十九大报告明确提出要“推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。”[28]全面建成小康社会、全面深化改革开放、全面推进依法治国、建设社会主义法治国家治国理政大方针的确立,则进一步为国家立法和地方立法程序化构建铺平了道路。在2020年“脱贫收官”“全面建成小康社会”与“乡村振兴”实现对接的历史交汇点上,中共中央、国务院又适时发布“关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制”、“关于新时代推进西部大开发形成新格局”、“关于新时代加快完善社会主义市场经济体制”三个重要“指导意见”[29],为国家创设《地方立法程序法》提供了稳健的现实基础。总之,笔者认为我国已具备了创设《地方立法程序法》的必要性和可行性,制定一部《地方立法程序法》的主客观条件已经成熟。拟制定的《地方立法程序法》,起码应当包括三个方面的程序内容:(1)确立立法程序法的权限和管辖范围。省、自治区的人民代表大会及其常委会,包括特别行政区、经济特区、自治州和所有设区的市的人民代表大会及其常委会,分别是行使地方立法权的各级主体机关。立法管辖与立法主体的关系是密不可分的,立法管辖就是要在立法程序法当中,明确规定地方立法机关的立法权限和立法范围。省、自治区的人民代表大会及其常委会除了行使自身的地方立法权之外,还要依法对地方制定的行政法规实施监督权和审批权。譬如,省级人民政府有权制定和修改属于全省性的行政法规,并且依法对下级政府制定的法规行使批准权和撤销权;地级市人民政府有权制定和修改本地区域性的行政法规,并且依法对下级政府制定的法规性文件行使批准权和撤销权;县级人民政府负责制定和修改本县的行政规范性文件。(2)确立立法程序法的调整的对象和基本原则。立法程序法的调整对象不仅包括调整法律的制定,而且包括调整县级以上各级政府行政法规的制定,县级以下政府规范性文件、乡村的乡规民约以及机关团体等内部规章制度的制定不包括在内。尽管法律的制定与行政法规的制定同属于立法范畴,但是二者无论从立法权限、管辖范围,还是从法律法规效力哪方面看,二者终究属于不同的法律规范。因而立法程序法必须针对制定法律和制定行政法规的类型进行分类,规定其不同的立法程序。立法程序法所秉持的基本原则,是在完善法律的立法程序的同时,把重点放置在对行政法规立法程序的制定方面。(3)确立法律和行政法规的立法程序。鉴于同级法律与同级行政法规的内容、效力和制定机关各不相同,因而立法程序法对于“法律的具体制定程序”与“行政法规的具体制定程序”的规定应当有别。譬如,立法程序法有关法律的制定程序,就必须包括立法议案的提出,立法议案的审查与列入立法议程,立法议案的讨论,立法议案的修改,立法议案的通过和新法律的颁布实施等六个具体程序步骤。与此相适应的有关行政法规的制定程序,必须包括编制行政法规立法规划,行政法规草案的起草,行政法规草案的协商、协调与修改,行政法规草案的审查、审议和批准,新行政法规的公布和备案等五个具体程序步骤。

    三、地方立法的基本功能

    地方立法应当具备“规范”和“社会”两大功能。从法的本质视角看,“地方性法规具有同国家法律法规同样的国家意志性、行为规范性、法律强制性三大属性,也具有与国家法律法规同样的指引、教育、评价、预测和强制作用。”[30]国家法律赋予地方立法的权限范围,决定了地方法规的属性、特征和功能作用的范围。依据《立法法》第73条的规定,地方立法能够调整的事项和作用范围,主要集中在如下三个领域:(1)为促使和确保国家法律法规在本行政区域范围内得到全面有效的贯彻实施,需要根据当地经济社会发展实际情况做出具体规定的事项;(2)原本就属于本行政区域范围内的地方性事务,需要制定地方性法规抑或政府规章予以贯彻实施的具体事项;(3)有些立法事项尽管是中央立法范围内的事项,但是由于尚未立法且不属于“全国人大及其常委会专属立法权”的范围。现行《立法法》第13条规定,全国人大及其常委会可以根据改革发展需要,就行政管理等领域特定事项授权在部分地方,“暂时调整或者暂时停止部分规定”[31]。因而有些设区的市级人大及其常委会,便依据这个规定擅自增加地方人大及其常委会“可以对地方性法规进行暂时调整或暂时停止适用”[32]的条款。其实《立法法》所阐释的“暂时调整或暂时停止适用”的原意并不是这个意思,应当把它理解为在一定时间、一定地域范围内,对原有规定的法规内容的适用条件和情形进行修改抑或补充。《立法法》的这个规定,尽管从形式上赋予了地方立法机构一项特有权利,但是如果地方立法机构滥用这项权利,势必伤害地方性法规的权威性和稳定性,不利于国家法治现代化的全面推进。再从立法授权的视角看,“这主要是针对全国人大及其常委会授权其他主体暂时调整或者暂时停止法律适用而设定的,主要是对授权行为的制约,而不是对人大自行暂时调整法律适用的限制。”[33]这也即是说,地方人大实质上无权自行暂时停止、悬置地方性法规的适用。地方性法规的作用和价值,体现在除了具有法的功能之外,还有对法律法规的配套细化、补充完善和先行首创等功能作用。按照地方立法的实际效用来划分,地方立法的基本功能可细分为“规范功能”和“社会功能”两大类。即是说,地方立法既具有作为调整规范所应具有的规范功能,同时还需要具有相应的社会功能。最后从法的目的性视角看,这两种功能之间的关系实质上是“手段”与“目的”的关系,即“地方立法通过作为手段的规范功能,来达到和实现作为目的的社会功能”[34]。下面笔者将集中有限篇幅,分别讨论地方立法的“规范功能”和“社会功能”。

    第一,地方立法的“规范功能”。立法的普遍实施性和实践的功效性,是一件合格的地方性法规的基本功能和基本属性。地方立法的“规范功能”主要体现在如下三个方面:(1)地方立法具有“立法变通”功能。《宪法》第115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”[35]第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”[36]即是说《宪法》赋予民族自治地方政府,既可以根据当地实际情况贯彻执行国家的法律和政策,也可以根据当地政治、经济和文化特点制定自治条例和单行条例,但不得与宪法和民族区域自治法的规定以及个别专门性规定相冲突。《中华人民共和国民族区域自治法》(以下简称《民族区域自治法》)第20条规定:“上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合民族自治地方实际情况的,自治机关可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行”[37]。2020年新修改的《立法法》依据《宪法》和《民族区域自治法》的规定,从立法上突破了原来“变通执行”必须经过相关国家机关事前批准才行的规定,改为民族自治地方做出“变通执行”的唯一依据,就是“依照当地民族的特点”进行。(2)地方立法具有“漏洞补充”功能。在过去相当长的时期内,我国立法基本秉持“宜粗不宜细”的立法精神进行,对不少现实当中的实际问题和棘手问题,往往只做出一般“原则性规定”,属于具有可操作性的“硬杠杠”规定较少,其结局就是法律实施效果大打折扣。这些立法遗留问题统统留待国务院制定“实施细则”,抑或仰赖相应的国家机关、地方立法机关制定具体的“实施办法”去解决。随着“依法治国,建设社会主义法治国家”基本国策的实施,地方立法机关从关注民生和乡村振兴的实际出发,抓住当地社会生活中急需解决的重要问题,不失时机地制定出一些地方性法规或政府规章,有效地弥补了基本法律的漏洞和不足之处,为当地经济社会发展和社会进步创造了良好的社会法律环境,充分显现了地方立法对国家基本法律漏洞及时补充的规范功能。(3)地方立法具有法制统一融合功能。随着“全面建成小康社会”“全面完成脱贫攻坚任务”以及实施乡村振兴步伐的加快,即使在同一个具体的地域范围内,其地方特点也不是始终如一的,各种利益矛盾、各种利害关系冲突,呈现出变化、延续和发展的态势。地方立法机关在这种情况下的立法功能,具有在本地条件许可和法律适用的范围内,实现对内统一融合各种利益分歧,在综合平衡的原则下形成较为统一的地方利益诉求,避免社会突发性事件的发生,维护本地和谐统一、繁荣稳定的局面,彰显“国家法治统一”“地方法制统一”的融合治理功能。

    第二,地方立法的“社会功能”。地方立法一味地重复“上位法”的规定,没有务实性的、切实管用的条款规定,抑或缺失结合本行政区域实际情况的立法导向和规范要求,这样的地方立法是不符合新时代要求的。地方立法是国家立法的必要延伸和有效补充,是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是地方人民代表大会及其常委会行使地方国家权力的一种不可或缺的重要形式。“补充性”是地方性法规体现立法“特色”的关键属性。地方立法的社会功能主要体现在如下四个方面:(1)促进地方经济文明建设。地方立法最大的促进功能就是为本地经济社会发展保驾护航,尤其是在2020年底完成了“全面建成小康社会”“全部脱贫摘帽”的任务之后,地方立法功能面临的现实任务,就是促进地方经济建设又好又快发展,引导刚刚走出困境的贫困群体尽快走上共同致富的道路。要通过地方经济立法优化农村特色产业结构,调整和引导社会投资服务方向,形成有利于城乡统一的市场要素资源配置体系,制定各种规范乡村经济发展、市场秩序井然的地方性法规和政府规章,为优化地方投资环境和区域经济运行法治环境提供法治保障。(2)推进地方政治文明发展。地方立法的另一个重大的社会促进功能,就是服务于乡村基层社会政治文明建设的需要,服务于乡村治理和乡村振兴有序推进的需要,为乡村推进社会主义政治文明、精神文明和法治文明建设保驾护航。(3)保障法律和行政法规的有效实施。地方立法是整个国家法律体系的重要组成部分,地方立法的突出任务是要根据本地实际情况,制定细化国家法律、行政法规在本地落地生根的“实施细则”“实施办法”;依据本地经济社会发展的需要,在国家“预留的立法范围和空间内”行使“变通权”。地方立法必须旗帜鲜明地反对“地方保护主义”,立法不但不能与中央法律和上位法相抵触,而且还必须在服务功能方面发挥应有优势,保障宪法、中央法律、国家行政法规和政府部门规章在本地区贯彻落实,自觉地担负起保障宪法、法律和行政法规在本地区有效实施的责任。(4)保障地方自治的合理实现。《立法法》第73条规定:地方立法可以就“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”[38]做出规定。我国有155个民族自治地方,保障民族自治和区域自治的立法自主权,主要体现在两个方面:一个是关于一般地方立法的自治,另一个是特殊地方立法的自治,这两者在“自治权”的范围和效力上是有本质性区别的。民族自治地方立法在不与中央法律、法规相抵触的前提下,可以以法定的形式和法定的程序调整本地区的社会关系,依据中央法律、行政法规以及自治区制定的地方法规解决本地区经济社会发展问题;可以依据《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》的规定和授权,就本地区的实际问题“独立自主”地制定解决问题的地方法规;还可以在坚持抑或兼顾“法制统一”的前提下自主立法,在法的体系、形式、渊源诸多方面,依据本地区的实际情况自主地形成自己的立法风格。

    地方立法功能关涉到中央立法功能的实现。

    中央立法机关和中央政府通过制定法律、行政法规和政府规章,为全国各地政治、经济、文化和社会全面发展进步,提供立法指引和法律支撑。为了发挥好中央立法和地方立法两个方面的积极性,《立法法》赋予全国所有设区的市的地方立法权。地方立法需要发挥好与中央立法共存互补的作用,在涉及到本地区经济社会发展的具体问题上,地方立法要制定相应的、符合本地实际的实施细则、单行条例等多层次的地方性法规,地方立法功能的实现,应当而且必须有利于促进中央立法功能的实现。然而由于地方立法过去事实上存在着法制不够统一、个别地方立法处于无序状态,极大地挫伤了地方政治文明社会功能的发挥;地方立法存在的立法冲突、立法技术低下、越权立法、重复立法、违宪立法等问题,在事实上延缓和阻碍了地方立法的实际进程,也阻碍了人们知法、守法规范功能的发挥。譬如,从越权立法的本质上看,越权立法是指地方立法机关超越“法律赋予”的立法权限,抑或超越“授权立法”的权限制定行政法规的行为。从越权立法的类型上看,主要有形式越权、内容越权和时限越权三种类型。再以“重复立法”为例展开论证。重复立法是指地方立法机关对中央立法和上位法的不必要重复,这样做不仅浪费了宝贵的立法资源,而且损害了上位法的权威,使得该项立法失去其存在的应有价值。这里需要特别指出的是在地方立法实践中,“有一些重复实属必要,如对上位法的立法目的、立法原则以及法律规则中前提条件的重复。”[39]尽管《宪法》第2条、《立法法》第5条和第36条都对公众参与立法活动,从不同角度和不同层次做出了规定,但终究由于地方立法条件的限制,致使公众参与制度不健全,参与程序操作性不强,参与的范围不明确,信息公开制度和听证制度不完善,参与立法的渠道和形式不畅等问题的发生。“公众参与权”是一项正在发展完善中的“新型民主权利”,现有法律法规的规定并不表明它已经科学完备了。为此,就要构建科学合理的地方立法体系,维护国家法制的统一,充分实现地方立法功能的发挥,助力中央立法功能的全面实现。要进一步扩大地方立法公众参与的范围,增强公众参与机制的可操作性,完善地方立法信息公开制度和听证制度,树立合法程序在地方立法实践中的突出地位,促使地方立法更加民主化、公正化和科学化。针对地方立法监督体制机制软弱无力的现实问题,要通过地方立法机关的自律机制发挥作用,自觉防范和杜绝立法中的越权和违法行为;通过立法案报请批准制度的监督方式,消除地方性法规与国家法律之间、地方性法规与政府规章之间的矛盾冲突;通过授权或设立专门机构对地方立法实施监督,尤其是加强对地方立法予以事前纠正和事后审查的方式,规范和解决地方立法中存在的各种不规范的程序和实体问题。地方立法的基本功能包括三个方面的内容:一是地方立法对社会关系和社会活动产生的外部效用;二是地方立法对其本身的效用和效应;三是补充中央立法不足,采取“先行先试”的途径或方式为中央立法积累经验。从应然和实然的视角探讨地方立法的实践过程,不难发现对地方立法功能的研究具有极为重要的意义,它是指导、改进和完善地方立法的重要思维,必须依法保证地方立法功能的充分发挥。立法后的评估工作是全面推进“依法治国,建设社会主义法治国家”重要举措,各级地方人大常委会和地方政府越来越重视和关注立法后的评估工作。我国地方立法尚未形成全国统一的、常态化的评估启动程序,尽管部分地方已经制定出台《立法后评估工作办法》,但是多数地方规定的“评估办法”较为原则,普遍存在“临时起意”和“运动式”评估现象[40]。评估启动程序缺乏规范化,必将导致急需“改、废、立”的立法得不到及时有效地评估。只有依法制定适合本地经济社会发展的标准化、科学化评估办法,才能有效显现地方立法良法善治精神。

    参考文献:

    [1] 陈曦、马爱华.地方性法规名称的构成及意义[J].地方立法研究,2018(5):68-72.

    [2][6][18][19][31][38] 中华人民共和国立法法.中华人民共和国常用法律大全[M].北京:法律出版社,2019:77-78.77.75.78.72.77.

    [3] 冯丽娟.论党的十九大背景下地方性法规和地方政府规章的立法权限[J].人大研究,2007(3):30-33.

    [4] 郭胜习.地方立法与“三法”的冲突与协调[J].西部法学评论,2018(4):120-132.

    [5] 田成有.地方立法权限面临的困境与走向[N].法制日报,2019-08-07(3).

    [7][22] 刘钢柱.加强地方政府立法程序建设问题研究[J].国家行政学院学报,2016(5):71-75.

    [8] 卢护锋.设区的市立法的精准化路径:基于立法选题的思考[J].政治与法律,2019(3):77-88.

    [9] 陈威.规范地方立法程序 发挥立法引领作用[N].黄冈日报,2018-06-06(6).

    [10] 田成有.地方立法中的“特色”“亮点”[EB/OL].云南人大网,2018.3.12.http://www.ynrd.gov.cn.

    [11][12] 崔伟、邓永明.关于地方立法程序的几个问题[J].晋阳学刊,1998(6):48-55.

    [13][15] 刘武俊.立法程序的法理分析[J].渝州大学学报,2002(1):62-66.

    [14] 刘少才.陈少敏:1968年八届十二中全会上唯一没有举手的人[J].福建党史月刊,2010(7):35-37.

    [16] 卞建林.媒体监督与司法公正[J].政法论坛,2000(6):122-128.

    [17] 卫学芝.地方立法起草主体的实践反思与规制路径[J].河北法学,2017(8):189-194.

    [20] 肖萍、周娟、辛振宇.论地方立法起草主体法律规制的完善[J].江西社会科学,2013(12):184-189.

    [21] 李一帆.法律起草应避免部门化[J].瞭望,2004(7):32-33.

    [23] 王锴.我国备案审查制度的若干缺陷及其完善——兼与法国的事先审查制相比较[J].政法论丛,2006(2):39-43.

    [24][35][36] 中华人民共和国宪法.中华人民共和国常用法律大全[M].北京:法律出版社,2019:7-8.13.13.

    [25] 中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法[J]. 中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报, 2006(7):536-541.

    [26] 中共中央.关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报,2013-11-16(1).

    [27] 中共中央.关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报,2014-10-29(1).

    [28] 习近平.决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利[N].人民日报,2017-10-28(1).

    [29] 宋才发.设区市立法权限、运行规则及法规质量研究[J].学术论坛,2020(5):1-9.

    [30] 张建平.对新时代地方性法规功能作用的探究[N].人民之声报,2018-11-26(3).

    [32][33] 庞凌.地方人大无权暂时停止、悬置地方性法规的适用[J].法学,2017(6):3-13.

    [34] 张文显.法理学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2002:200.

    [37] 中华人民共和国民族区域自治法.中华人民共和国常用法律大全[M].北京:法律出版社,2019:84.

    [39] 李明耀、王如彬.新《立法法》实施背景下地方立法存在的问题及建议[J].地方立法研究,2017(3):44-55.

    [40] 杜寅.地方立法后评估面临的问题及规范化、科学化路径[N].民主与法制时报,2020-05-28(3).

    推荐阅读

    文章评论

    注册或登后即可发表评论

    登录注册

    全部评论(0)

    • 积分

      21077

    • 文章

      294

    • UID

      3